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Liebe Mitglieder des RFI,

wie Ihnen inzwischen sicherlich bekannt ist, hat Rechtsanwalt Maaßen in der Zeitschrift „PROFIFOTO“ 1/2005 die Auffassung geäußert, die Tätigkeit der Repräsentanten, wie sie derzeit praktiziert wird, verstoße gegen das Rechtsberatungsgesetz (RBerG). Maaßen stützt sich dabei auf ein Gutachten, das Prof. Wertenbruch von der Universität Marburg im Auftrag des BFF (Bund Freischaffender Fotografen) erstellt hat.

Um der Verunsicherung entgegenzuwirken, die diese Veröffentlichung bei Ihnen unter Umständen verursacht hat, erlauben Sie mir einige Anmerkungen zu der von Maaßen angesprochenen Problematik.

1. Verstößt die Tätigkeit der Repräsentanten tatsächlich gegen das RBerG?

Ein Verstoß der Tätigkeit der Repräsentanten gegen das RBerG ist keineswegs so eindeutig wie Herr Maaßen dies darstellt. Zwar unterfällt deren Tätigkeit teilweise dem RBerG, da das Aushandeln und der Abschluss von (fremden) Verträgen sowie die Einziehung fremder Forderungen eine „geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten“ im Sinne des Art. 1 § 1 RBerG darstellt. Die Auffassung von Maaßen, die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 RBerG greife nicht ein, ist aber höchst zweifelhaft. Nach dieser Vorschrift ist die Rechtsberatung erlaubnisfrei, wenn die in Frage stehende Tätigkeit des Unternehmers „in unmittelbarem Zusammenhang“ mit einem Geschäft seines Gewerbebetriebs steht, wenn es sich dabei also um ein „notwendiges Hilfsgeschäft“ handelt.

Im Fall eines Vermittlungsmaklers, der eine Vergütung nur erhält, wenn ein Vertrag zwischen zwei Vertragspartnern infolge seiner Vermittlung zustande kommt, hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass das Aushandeln einzelner Vertragsbedingungen und sogar die Verwendung eigener Vertragsentwürfe durch den Vermittlungsmakler nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt. Diese Tätigkeiten stünden, so der Bundesgerichtshof, in unmittelbarem Zusammenhang mit der eigentlichen Vermittlung und seien deshalb erlaubnisfrei. Der Vermittlungsmakler müsse bewusst und zweckgerichtet auf den Dritten einwirken können, um dessen Abschlussbereitschaft herbeizuführen, und insofern dürfe er auch seinen Rechtsrat zur Verfügung stellen.

Diese Rechtsprechung ließe sich mit guten Gründen auf die Tätigkeit der Repräsentanten übertragen, und zwar unabhängig von deren Einordnung als Handelsvertreter oder Makler. Auch Sie als Repräsentanten erhalten ebenfalls nur dann eine Vergütung, wenn ein Vertrag zwischen Künstler und Auftraggeber tatsächlich zu Stande kommt. Die eigentliche Tätigkeit der Repräsentanten, die Vermittlung von Kunden, ist ohne die gleichzeitige Rechtsberatung, d.h. das Aushandeln und den Abschluss von Verträgen im Namen der Künstler, nicht sinnvoll durchführbar. Insoweit spricht vieles dafür, dass diese Tätigkeit der Repräsentanten – entgegen der Auffassung von Maaßen – nicht gegen das RBerG verstößt.

Die Inkassotätigkeit lässt sich dagegen wohl nur schwer rechtfertigen, da sie nicht notwendig mit der Vermittlung von Verträgen zusammenhängt. Insoweit ist tatsächlich eine behördliche Erlaubnis erforderlich, für deren Erteilung unter anderem auch die Kenntnis juristischer Details und Zusammenhänge erforderlich ist und die deshalb nur schwer zu erlangen sein wird. Es ist deshalb ratsam, in der Praxis die Inkassotätigkeit für die Künstler nicht mehr durchzuführen, solange nicht eine entsprechende behördliche Erlaubnis vorliegt.

2. Was würde ein etwaiger Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz für die Wirksamkeit der zwischen Repräsentant und Künstler abgeschlossenen Verträge bedeuten?

Sollte tatsächlich in der Praxis der Tätigkeit von Repräsentanten ein Verstoß gegen das RBerG zu sehen sein, würde dies wohl zur Nichtigkeit des gesamten zwischen Repräsentant und Künstler geschlossenen Vertrages führen, und zwar unabhängig davon, ob die verbotene Tätigkeit ausdrücklich im Vertrag vereinbart war oder nicht. Die Gerichte gehen davon aus, dass ein Verstoß gegen das RBerG grundsätzlich die Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts zur Folge hat.

Anders hat die Rechtsprechung nur bei einem Verstoß eines Maklers gegen das RBerG entschieden. In diesem Fall soll der Verstoß nur zur Nichtigkeit des entsprechenden Teils der Vereinbarung führen, aber nicht die Vermittlungsabrede insgesamt erfassen. Inwieweit eine Gesamtnichtigkeit unter Hinweis auf diese Rechtsprechung vermieden werden könnte, ist aber unsicher.

3. Könnten Künstler im Falle der Nichtigkeit bereits an die Repräsentanten geleistete Zahlungen zurückfordern?

Geht man von der Nichtigkeit der Verträge aus, hat der Künstler auf eine nicht bestehende Schuld geleistet. Er kann daher das Geleistete grundsätzlich zurückfordern. Ausgeschlossen ist die Rückforderung nur dann, wenn der Künstler „gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war“, wenn er also Kenntnis davon hatte, dass der Vertrag wegen Verstoßes gegen das RBerG nichtig ist. Bis zum Erscheinen des Aufsatzes von Maaßen wird sich aber wohl kaum einem Künstler nachweisen lassen, er habe von einem möglichen Verstoß gegen das RBerG und damit von der Unwirksamkeit des Repräsentantenvertrags gewusst. Ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung und Kenntnis des Aufsatzes durch die Künstler wird man aber wohl von der Kenntnis der (möglichen) Nichtigkeit ausgehen müssen, so dass Rückforderungsansprüche für nach diesem Zeitpunkt erfolgte Zahlungen ausgeschlossen sind.

4. Könnte der Repräsentant trotz Nichtigkeit des Vertrags Vergütung für noch nicht bezahlte Tätigkeiten verlangen?

Geht man von der Gesamtnichtigkeit des Repräsentantenvertrags aus, kann der Repräsentant aus diesem Vertrag keine Vergütungsansprüche herleiten. In Betracht kommen daher nur Wertersatzansprüche für die geleisteten Tätigkeiten, um die der Künstler ungerechtfertigt bereichert ist. Solche Ansprüche sind allerdings ausgeschlossen, wenn der Repräsentant positive Kenntnis von der Gesetzeswidrigkeit, d.h. von dem Verstoß gegen das RBerG, hatte oder sich „der besseren Einsicht leichtfertig verschlossen“ hat. Diese Kenntnis muss der Künstler nachweisen. Gelingt ihm dieser Beweis nicht, kann der Repräsentant vollen Wertersatz verlangen. Aber selbst wenn dem Künstler der Nachweis gelingt, kann der Repräsentant zumindest teilweise Wertersatz für die bereits erbrachten Leistungen verlangen. Der Verstoß gegen das RBerG schließt nämlich lediglich Wertersatz für diejenigen Leistungen aus, die verboten sind; für Leistungen, die nicht gegen das RBerG verstoßen, kann der Repräsentant daher auf jeden Fall Wertersatz verlangen. Insofern ist jede erbrachte Leistung gesondert zu prüfen. Zusätzlich kann der Repräsentant für die nicht vom RBerG verbotene Tätigkeit Aufwendungsersatz verlangen. Der Begriff der Aufwendungen umfasst allerdings nicht den Einsatz der eigenen Arbeitskraft und entgangenen Verdienst, sondern nur Auslagen u.ä.

5. Würde sich die Nichtigkeit der Repräsentantenverträge auf die Verträge mit den Kunden auswirken?

Hier ist zunächst zu unterscheiden: Hat der Repräsentant die Verträge nur vermittelt, nicht aber auch im Namen des Künstlers abgeschlossen, wird deren Wirksamkeit von einem Verstoß gegen das RBerG nicht berührt. Hat der Repräsentant dagegen die Verträge im Namen des Künstlers als dessen Vertreter abgeschlossen, wären diese wohl ebenfalls zumindest „schwebend unwirksam.“ Nach Ansicht der Rechtsprechung soll nämlich die Nichtigkeit der Grundverträge (d.h. der Repräsentantenverträge) bei einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz auch die dem Repräsentanten erteilte Vollmacht erfassen. Folge davon wäre, dass die Repräsentanten im Hinblick auf sämtliche im Namen des Künstlers abgeschlossenen Verträge als sog. Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hätten. Das würde bedeuten, dass die mit den Kunden abgeschlossenen Verträge bis zur Genehmigung durch den Künstler (schwebend) unwirksam wären. Genehmigt der Künstler die Verträge nicht, würde der Repräsentant (als Vertreter ohne Vertretungsmacht) dem Kunden auf Erfüllung oder Schadensersatz haften.

6. Wäre die Rechtslage bei Einordnung der Repräsentanten als Makler günstiger?

Würde man die Repräsentanten nicht als Handelsvertreter, sondern als Makler einordnen, wäre die Rechtslage unter Umständen günstiger. So hat der Bundesgerichtshof in der oben unter Ziffer 1. angesprochen Vermittlungsmakler-Entscheidung einen Verstoß gegen das RBerG ausdrücklich verneint. Ginge man nun davon aus, dass die Repräsentanten ebenfalls Makler wären, spräche nichts dagegen, diese Rechtsprechung zu übertragen.

Die Chancen, sich gegen den Vorwurf des Verstoßes gegen das RBerG zu verteidigen, wären also bei einer Einordnung der Repräsentanten als Makler deutlich erhöht, zumal ja auch Maaßen selbst (wie übrigens auch Prof. Wertenbruch) davon ausgeht, dass die Repräsentanten Makler und nicht Handelsvertreter sind. Maaßen zitiert in diesem Zusammenhang ausdrücklich eine Entscheidung des Landgerichts München, in der die Repräsentanten als Makler eingeordnet werden.

7. Welche Auswirkungen hätte die Einordnung der Repräsentanten als Makler, insbesondere im Hinblick auf die Folgeprovisionsklauseln?

Ordnet man die Repräsentanten als Makler und nicht als Handelsvertreter ein, sieht das Gesetz einen Anspruch auf Folgevergütungen nach Vertragsbeendigung nicht vor. Daher stellt sich die Frage, inwieweit solche Vergütungen vertraglich vereinbart werden könnten. In Einzelverträgen ist die Vereinbarung einer Folgeprovisionsklausel auch bei Einordnung der Repräsentantenverträge als Maklerverträge ohne weiteres zulässig. Problematisch sind solche Klauseln allerdings dann, wenn sie nicht individuell ausgehandelt, sondern vom Repräsentanten vorformuliert werden (z.B. als Mustervertrag). Werden Verträge von einer Seite für mehrere Vertragsabschlüsse vorformuliert, gelten sie grundsätzlich als Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die der Kontrolle durch die Gerichte unterliegen.

Hierauf hatte ich in der Vergangenheit ja bereits mehrfach hingewiesen.

Die Klauseln in solchen AGB dürfen den anderen Teil nicht unangemessen benachteiligen. Wie die Rechtsprechung im Falle einer Folgeprovisionsklausel in einem (vorformulierten) Repräsentantenvertrag entscheiden würde, lässt sich kaum abschätzen, da noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Frage vorliegt. Es sprechen allerdings gute Gründe für die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Klausel auch in AGB, sofern die nach Vertragsende vorgesehene Vergütung nicht unangemessen hoch ist. So hat auch die Rechtsprechung mehrfach das Interesse bestimmter Makler (z.B. Versicherungsmakler) an der Vereinbarung solcher Klauseln grundsätzlich anerkannt. Ob die Gerichte solche Klauseln allerdings auch in (vorformulierten) Repräsentantenverträgen anerkennen würden, lässt sich zur Zeit kaum abschätzen.

Der Gefahr der Nichtigkeit einer Folgeprovisionsklausel könnte dadurch begegnet werden, dass eine solche Klausel nicht in die Musterverträge aufgenommen, sondern in jedem einzelnen Fall (tatsächlich) ausgehandelt wird. Wenn eine Folgeprovisionsklausel dann individuell ausgehandelt in den Vertrag aufgenommen würde und dies auch aus der Vertragsurkunde deutlich ersichtlich wäre, dürfte die Gefahr der Nichtigkeit einer solchen Klausel zumindest erheblich verringert werden. Vollständig auszuschließen ist sie aber wohl nicht.

Zusammenfassend möchte ich auf folgendes hinweisen:

Entscheidend für die rechtliche Bewertung ist nicht etwa der geschlossene Vertrag mit den Künstlern, sondern die tatsächliche Tätigkeit, die die Repräsentanten ausüben. Aus diesem Grunde ist es auch ohne Bedeutung, wie die Repräsentantenverträge gestaltet sind, solange die berufliche Tätigkeit in einer Weise ausgeübt wird, die möglicherweise gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt.

Auch ist die rechtliche Beurteilung der Angelegenheit bei weitem nicht so eindeutig, wie Herr Maaßen und der Gutachter sie darstellen. Ich habe bereits in Ziffer 1. auf die bestehenden Ausnahmen im Hinblick auf die Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes hingewiesen. In diesem Zusammenhang darf ferner nicht vergessen werden, dass es sich um die Auffassung eines Gutachters handelt, der dieses Gutachten für den BFF verfasst hat und bereits aus diesem Grunde das Ergebnis nicht überraschend ist. Ein so genanntes „Gegengutachten“ würde wahrscheinlich zu einem anderen Ergebnis führen, wenn der Gutachter entsprechende Instruktionen und Hintergrundinformationen erhielte.

Wäre das Gutachten zutreffend, würde es ja auch nicht nur die Repräsentanten in ihrer praktischen Tätigkeit betreffen, sondern eine Vielzahl weiterer Berufe, in denen es um die Vermittlung von Leistungen Dritter geht, wie z. B. alle Agenturen im Film- und Fernsehbereich sowie Künstlervertreter, aber auch in vielen Fällen sonstiger Handelsvertreter im kaufmännischen Verkehr. Auch sie bzw. die von ihnen vermittelten Verträge wären hiervon betroffen. Aus keinem dieser Bereiche ist mir bisher jedoch eine Entscheidung zu dieser rechtlichen Problematik bekannt.

Auch aus diesem Grunde sollte die (kaum verhohlene) Drohung von Maaßen nicht überbewertet werden. Ich halte es für unwahrscheinlich, dass ein Künstler tatsächlich bereit ist, einen langwierigen und kostspieligen Rechtsstreit mit ungewissem Ausgang zu führen. Die Behauptung, die Repräsentantenverträge verstießen gegen das RBerG, dient damit wohl eher dazu, ein Druckmittel gegen die Repräsentanten in der Hand zu haben, um bei einer Auseinandersetzung die Verhandlungsposition der Künstler zu stärken. Hinzu kommt, dass die möglichen Folgen eines Verstoßes gegen das RBerG, die (mögliche) Nichtigkeit sämtlicher Verträge, sowohl zwischen dem Repräsentant und dem Künstler als auch zwischen dem Künstler und seinen Kunden, wohl von keinem Künstler gewollt sein können.

Schließlich widerspricht sich Maaßen mit der von ihm hier vertretenen Auffassung der Einordnung von Repräsentantenverträgen ja auch insofern, als er bzw. Prof. Wertenbruch in einem früheren Gutachten Repräsentanten als Makler eingestuft haben, für die, wie oben unter Ziffer 1. ausgeführt, die Ausnahmevorschriften und damit die Befreiung vom Rechtsberatungsgesetz mit sehr viel größerer Wahrscheinlichkeit eingreifen würden, als im Falle der Einstufung von Repräsentanten als Handelsvertreter.

Aus welchem Grund sich Herr Maaßen auf das glatte Paket des Rechtsberatungsgesetzes begibt ist aus meiner Sicht nicht wirklich nachvollziehbar, da er im Ergebnis ja auch den Künstlern und damit ebenfalls den Fotografen vom BFF schadet, wenn nämlich die bisherige Tätigkeit der Repräsentanten in dieser Form nicht weiter ausgeübt werden kann und die Künstler in Zukunft vielmehr selbst wieder ihre Verträge aushandeln und Honorare einziehen müssen!

Schließlich möchte ich darauf hinweisen, dass das Rechtsberatungsgesetz gerade reformiert wird, allerdings der endgültige Gesetzestext noch nicht vorliegt. Es ist also durchaus möglich, dass zukünftig ein für Repräsentanten und auch andere Vermittlungsberufe sehr viel „günstigeres Gesetz“ im Hinblick auf eine erlaubte Rechtsberatung in Kraft treten wird. Hier muss allerdings noch abgewartet werden, wie das Gesetz endgültig aussieht.

Weitere Fragen sollten dann auf der Mitgliederversammlung im März besprochen werden.

Mit freundlichen Grüßen

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